宋开诚律师：企业合同纠纷解答之六：总公司或分公司，该以谁作为被告呢

宋开诚律师：企业合同纠纷解答之六：总公司或分公司，该以谁作为被告呢？
关键词：总公司 分公司 被告 法人 
【案情简述】
2007年4月24日，原安有限公司（化名，以下简称原安公司）与耀辉有限公司南市区分公司（化名，以下简称耀辉公司分公司）签订了《无机防火卷帘订货合同》，耀辉公司分公司就创意园小区三期工程向原安公司购买无机双轨窗帘防火卷帘。双方约定，原安公司负责将货物运送至耀辉公司分公司创意园小区三期工地，并负责工地现场卷帘门的制作、安装、调试、现场成品保护等。原安公司**所有产品都能通过市消防局的验收。（产品规格尺寸略）合同总价暂定为414302.6元。合同签订7个有效工作日内，耀辉公司分公司向原安公司支付15%的合同预付款，货到现场支付合同金额的40%，全部安装调试验收合格后7日内支付合同金额的20%，消防验收合格后支付合同金额的25%。
合同签订后，原安公司陆续向耀辉公司分公司创意园小区三期工地送货，攻击提供卷帘3116.22平方米，耀辉公司分公司验收了货物。创意园小区三期工程已在2006年8月施工完毕投入使用，同时卷帘门工程也经过了消防验收。
需方耀辉公司分公司在合同签订后分别两次付款12万元，此后再未付款。2008年12月29日，原安公司总经理唐某找到耀辉公司分公司负责人林某，要求核对款项并结款。林某书写欠条确认实际货款金额总计483014元。尚欠363014元货款未支付，但林某当时仍旧未支付欠款。
原安公司在其后多次讨要货款未果的情况下，委托本所宋开诚律师代为处理本案，宋律师认为耀辉公司分公司是耀辉公司的分支机构，耀辉公司应当承担连带责任。原安公司因此向*起诉，请求判令耀辉公司分公司、耀辉公司给付货款363014元。
    较终*依法认定耀辉公司分公司系耀辉公司的分支机构，不具有独立法人资格，故对于耀辉公司分公司的债务，作为其上级法人单位的耀辉公司亦应承担清偿责任。
【律师分析】
    《公**》*14条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”
    所谓分公司是指公司内部设立的分支机构或者附属机构，而设立这些机构的公司就是总公司或本公司。在实体法上，分公司属于公司下属的分支机构，不具有独立法人资格。但是经过登记领取了营业执照的分公司也是可以独立从事经营活动，能够以自己的名义与他人进行交易、签订合同的。而且，实践中总公司一般也会为分公司划拨一定数额的资金、财产，在此范围内，分公司*可以为自己的行为承担责任。实践中，为了**分公司的交易相对人的利益，同时也是为了促进市场交易的发展，虽然实体法上不承认分公司的法人主体资格，但是诉讼法上承认分公司的诉讼主体资格，也就是说分公司可以被列为案件的被告。
    那是否是所有分公司都可以作为被告呢？答案是否定的。我国较高人民***的《关于适用若干问题的意见 》*41条规定，“法人非依法设立的分支机构，虽然依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”因此，只有合法成立并领取了营业执照的分公司才能作为被告，否则被告依然为总公司。
【律师建议】
    由于分公司具有诉讼主体资格，现实中，对于分公司经营行为产生纠纷，原告对被告的选择可能有三种情况：一式仍然以总公司为被告；二是直接以分公司为被告；三是将总公司和分公司均列为被告。从诉讼法角度来说，这三种方法都是可以的，原告应当以如何便利诉讼作为选择的依据。而从实体法的角度而言，若想让被告切实地履行判决确定的责任，就要考虑分公司的具体情况，如果分公司具有总公司划拨的资金和财产，那么分公司有能力自行承担责任，可以讲分公司作为被告。但如果分公司没有任何财产，还是选择以总公司作为被告较为适宜。